【基本案情】
李某系某縣委書記，張某系在該縣從事業(yè)務(wù)的私企老板。2018年1月，張某等人成立A公司，主要從事礦山開采業(yè)務(wù)。2018年6月，張某請求李某幫助A公司辦理采礦許可證，并表示事成后A公司股權(quán)價值必然大增，到那時再拿出其在A公司名下的一半股權(quán)送給李某，李某表示同意。2019年11月，李某利用職務(wù)便利為A公司辦理了采礦許可證，張某得知后表示，可將相應(yīng)股權(quán)轉(zhuǎn)移登記到李某或其親戚名下，李某因害怕被查處，于是表示股權(quán)由張某代持，待時機合適時再轉(zhuǎn)移登記，沒有與張某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。2020年以來，張某每年都向李某匯報A公司經(jīng)營基本情況以及李某所占股權(quán)的大概價值，并在每次收到A公司分紅后，均向李某表示要將其所占股權(quán)對應(yīng)的分紅拿給李某，李某均予認可，并安排張某繼續(xù)代為保管，待其需要時再領(lǐng)取。
2023年2月李某案發(fā)，經(jīng)查，李某既沒有出資也沒有參與A公司的經(jīng)營管理。張某在A公司占股20%，李某對此不知情，但張某曾告訴李某，大股東占A公司一半股權(quán)，其是A公司二股東，主要負責辦理采礦許可證。截至案發(fā)時，李某可獲得分紅200萬元。經(jīng)對A公司10%股權(quán)價值進行評估，2018年6月為50萬元，2019年11月為1000萬元，2023年2月為1200萬元。
【分歧意見】
本案中，對于李某行為性質(zhì)的認定，有五種不同意見。
第一種意見認為：李某不了解張某在A公司的具體占股情況，收受的標的物不明確，且其未與張某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，也未實際領(lǐng)取分紅，其行為屬于受賄的準備階段，不構(gòu)成受賄犯罪。
第二種意見認為：李某利用職權(quán)幫助張某辦理采礦許可證，事后收受張某贈送的干股，構(gòu)成受賄，因其與張某未簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其股權(quán)沒有實際轉(zhuǎn)讓，故受賄數(shù)額應(yīng)按實際可獲分紅200萬元認定。
第三種意見認為：李某構(gòu)成受賄，理由同第二種意見，但因其收受的是股權(quán)，其受賄數(shù)額應(yīng)當以2018年6月雙方約定收受干股時所收股權(quán)的價值認定，即50萬元，獲得的分紅200萬元以及案發(fā)時股權(quán)增值部分1150萬元為孳息。
第四種意見認為：李某構(gòu)成受賄，理由同第二種意見，因其收受的標的物是股權(quán)，且尚未兌現(xiàn)，故其受賄數(shù)額應(yīng)當以2023年2月案發(fā)時所收股權(quán)的價值認定，獲得的分紅200萬元為孳息。
第五種意見認為：李某構(gòu)成受賄，理由同第二種意見。但關(guān)于李某的受賄數(shù)額，應(yīng)當以2019年11月李某和張某達成由張某代持10%股權(quán)時的股價即1000萬元認定，且因李某沒有實際控制財物，故屬于受賄未遂，相關(guān)股權(quán)對應(yīng)的分紅200萬元以及案發(fā)時該股權(quán)增值的200萬元均為孳息。
【評析意見】
本案中，筆者同意第五種意見，具體分析如下。
一、關(guān)于行為性質(zhì)的認定
根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。有觀點認為，李某收受張某股權(quán)僅停留在口頭約定階段，尚未真正著手，其收受股權(quán)存在極大的不確定性，且其本人對收受的股權(quán)具體數(shù)量、具體價值也不清楚，其收受賄賂行為尚未實際實施，因此不構(gòu)成受賄犯罪。筆者認為，李某利用職務(wù)便利為張某辦理采礦許可證，幫助張某獲得巨額收益，其在未實際出資的情況下收受張某送的股權(quán)，屬于《意見》規(guī)定的干股型受賄。
首先，在主觀方面，李某雖然不了解張某在A公司的具體占股情況，但其已經(jīng)認識到張某是A公司二股東，其收受的股權(quán)是張某所持A公司股權(quán)的一半，且張某每年向李某匯報A公司經(jīng)營基本情況時，均告知李某其股權(quán)大概價值，因此李某對于收受的股權(quán)具有明確的概括故意，并未超出其主觀認知范疇。其次，在客觀方面，李某接受張某的請托，利用職務(wù)便利為張某辦理采礦許可證，收受張某送給的干股并安排張某代持，后續(xù)張某每年都向李某匯報公司經(jīng)營基本情況，并表示將李某所占股權(quán)對應(yīng)的分紅拿給李某，李某雖然暫未收受，但其對股權(quán)分紅均予以認可，并安排張某代為保管，表明李某的受賄行為已經(jīng)實施，并非停留在準備階段。綜上，李某的行為屬于典型的權(quán)錢交易行為，構(gòu)成受賄。
二、關(guān)于行受賄標的的認定
根據(jù)《意見》規(guī)定，進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額。
實踐中，行受賄雙方為了規(guī)避調(diào)查，一般不會簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，而是通過口頭協(xié)議約定由行賄人代持等方式收受股權(quán)，不留下任何書面證據(jù)。這就給認定股權(quán)是否實際轉(zhuǎn)讓、行受賄標的是股權(quán)還是分紅增加了困難。筆者認為，認定行受賄標的要根據(jù)主客觀相一致原則進行判斷。
本案中，雖然張某送給李某的股權(quán)沒有進行轉(zhuǎn)讓登記，但根據(jù)案件事實，應(yīng)當認定行受賄標的是張某在A公司股權(quán)的一半。首先，在主觀方面，李某、張某的言詞證據(jù)均能印證，張某送給李某的是股權(quán)，張某也曾建議將該股權(quán)轉(zhuǎn)移登記到李某或其親戚名下，但李某因為害怕被查處，認為由張某代持不易被組織發(fā)現(xiàn)，也更為安全。同時，李某認為，即使不辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，結(jié)合其在該縣擔任主要領(lǐng)導多年，對在轄區(qū)內(nèi)經(jīng)商的張某有足夠制約力，張某不敢侵吞其股權(quán)。其次，在客觀方面，張某送給李某的干股是有資產(chǎn)依托的股權(quán)，是有價值的股權(quán)，其認為李某已經(jīng)是公司的股東，因此每年均向李某匯報公司經(jīng)營基本情況，同時對于李某所獲的分紅也嚴格按照其所占股權(quán)的比例進行分配。綜上，該案中，李某收受的標的是股權(quán)，不屬于以收受干股之名行收受分紅之實的情形。
也有觀點認為，李某與張某沒有辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，難以判斷股權(quán)是否實際轉(zhuǎn)讓，因此，應(yīng)認定行受賄標的為李某的實際獲利數(shù)額。筆者認為，對于受賄人收受干股后由行賄人代持的案件，如其實質(zhì)上謀求的是股權(quán)價值，但形式上股權(quán)未實際轉(zhuǎn)讓或難以判斷是否實際轉(zhuǎn)讓的情況下，對于行受賄標的的認定，要緊扣受賄罪構(gòu)成要件，堅持主客觀相一致原則進行判斷。根據(jù)《意見》規(guī)定，如果認定行受賄標的為分紅，則在形式上要求股份未實際轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)上要求以股份分紅名義獲取利益。本案中，經(jīng)過前述從主客觀方面的綜合分析可知，該案雖然形式上屬于“股份未實際轉(zhuǎn)讓”，但實質(zhì)上李某未以分紅為目的獲取利益，并不符合“以股份分紅名義獲取利益”的要件。因此，認定李某收受的標的不是分紅而是股權(quán)更為適宜。
三、關(guān)于受賄數(shù)額的認定
實踐中，有的受賄人采取讓行賄人代持的方式收受股權(quán)，這給認定股權(quán)實際轉(zhuǎn)讓的時間增加了困難，進而影響受賄數(shù)額的認定。
根據(jù)前述論證，李某和張某的行受賄標的是股權(quán)，但本案中10%股權(quán)對應(yīng)的價值有不同的認定時間標準，分別為2018年6月的50萬元，2019年11月的1000萬元，2023年2月的1200萬元。如何準確認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓時間，對于李某受賄數(shù)額的認定有重要影響。筆者認為，準確認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時間節(jié)點要堅持主客觀相一致原則，綜合行受賄雙方意思表示和案件客觀情況，準確認定。
本案中，行受賄雙方雖然沒有簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但根據(jù)雙方證言，張某謀求的是辦理A公司的采礦許可證，其表示辦好采礦許可證后公司的股權(quán)價值才會大增，因此為了讓李某積極為其公司辦理采礦許可證，其告知李某在公司獲得采礦許可證后，就會將其名下價值大增的一半股權(quán)送給李某；李某主觀意愿收受的也是獲得采礦許可證后價值大增的股權(quán)，而不是公司剛成立之時價值不高的股權(quán)，所以其才會幫助A公司辦理采礦許可證。這也說明了謀利過程與所獲賄賂是緊密關(guān)聯(lián)的。最重要的是，A公司剛成立之時雙方僅是商議收送股權(quán)，到獲得采礦許可證后，因李某與張某達成約定代持合意，受賄犯罪才得以實施。因此，李某的受賄數(shù)額應(yīng)以A公司獲得采礦許可證后，其與張某達成由張某代持其股權(quán)時的股權(quán)價值進行認定，即2019年11月對應(yīng)的1000萬元。
也有觀點認為，李某收受的是一種期待性利益，因該股權(quán)價值尚未兌現(xiàn)，所以其受賄數(shù)額應(yīng)當以案發(fā)時的價值認定。筆者認為，李某和張某完成收送股權(quán)的時間點在二人達成由張某代持其股權(quán)時，此時行受賄雙方的目的均已達到，張某并不額外具有賄送預期利益的主觀故意。同時，在A公司獲得采礦許可證后，張某未再向李某請托為A公司謀利，李某也沒有繼續(xù)利用職權(quán)為A公司謀利，對于后續(xù)股權(quán)增值以及獲得的分紅，不屬于權(quán)力的對價，而是來自股權(quán)的收益，因此不屬于受賄數(shù)額，而應(yīng)作為孳息予以收繳。
四、關(guān)于犯罪形態(tài)的認定
實踐中，對于以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪的既未遂犯罪形態(tài)判斷，一般以行為人是否實際控制財物為標準。對于“行賄人代持型”受賄犯罪形態(tài)的判斷，要堅持謙抑性原則，結(jié)合案件證據(jù)情況準確判斷受賄人對行賄人代持的財物是否已經(jīng)達到實際控制的標準，審慎穩(wěn)妥認定。
實踐中，要著重考慮以下因素。對于行賄人，要重點把握三個方面：一是主觀上“想不想”，即行賄人主觀上有沒有計劃把代持的財物轉(zhuǎn)移到受賄人控制之下的意愿；二是給付上“能不能”，即行賄人是否具有兌現(xiàn)其為受賄人代持財物的實力；三是行為上“動不動”，即行賄人為了使其所代持的財物處于受賄人控制之下是否采取了具體行動，如行賄人將代持的錢款隨時準備好、單獨保管，或按照受賄人的安排進行給付、處置等。對于受賄人，認定其對財物的實際控制，不等于要求其完全占有，其使用和處分行賄人代持的財物，也可視為對財物的控制，可能認定為既遂。比如，受賄人實際使用了財物，如行賄人代持的是房屋、車輛等實物，受賄人本人或安排第三人已經(jīng)實際使用；行賄人代持的是錢款的，受賄人安排行賄人根據(jù)其意思對錢款進行了相應(yīng)處分。又如，受賄人實際享有了財物的收益，如受賄人已獲得行賄人代持股份的分紅、代持房屋的租金等，可視為對代持財物的一種延伸控制。
本案中，判斷李某受賄既未遂的關(guān)鍵，在于判斷李某對于收受張某所送股權(quán)是否具有控制力。筆者認為，對于行賄人張某，其對代持的股權(quán)雖有轉(zhuǎn)讓交付的意愿，也有給付的能力，但是尚未具有實施轉(zhuǎn)讓交付或保障轉(zhuǎn)讓交付的具體行動，導致最終能否轉(zhuǎn)讓交付存在較大不確定性。對于受賄人李某，其作為時任該縣縣委書記，雖然可以通過職權(quán)、地位等制約張某的行為，但畢竟還存在企業(yè)經(jīng)營、市場變化等多種不可預測的因素，影響股權(quán)最終兌現(xiàn)，同時其收受的股權(quán)雖然獲得了分紅，但其均未實際領(lǐng)取，沒有實際享有股權(quán)的收益。綜上，由于李某收受的股權(quán)始終由張某代持控制，李某也未對該股權(quán)作出實質(zhì)性處分，李某對該股權(quán)既未能直接控制，也未能體現(xiàn)間接控制，其對該股權(quán)的控制力度尚未達到實際控制的程度，因此屬于受賄未遂。
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