實踐中，有的請托人為了進行利益輸送，邀請國家工作人員投資本人項目，同時“借”給國家工作人員本金，并約定虧損由自己承擔、收益歸國家工作人員所有，在投資盈利后，國家工作人員將本金歸還請托人，利潤據(jù)為己有，此種行為性質(zhì)如何認定，存在不同認識。
有這樣一起案例。甲系某市市長，多次為私營企業(yè)主乙在業(yè)務承攬等方面提供幫助。為了感謝甲，乙告知甲自己正準備一個非�？捎^的項目，該項目預計一年后能產(chǎn)生3倍收益，可以分給甲100萬元投資額度，并承諾若虧損算自己的，盈利歸甲。甲說自己沒有那么多錢，乙表示可以先借錢給甲，賺錢后再把本金歸還給自己即可，甲同意。后乙將該100萬元轉(zhuǎn)入甲特定關系人賬戶，并以特定關系人名義，向該項目投入100萬元，1年后，該項目盈利，特定關系人賬戶共收回本金加利潤300萬元，甲將本金100萬元歸還乙，剩余200萬元據(jù)為己有。
江蘇省常州市武進區(qū)紀委監(jiān)委繪圖
對于甲的行為如何定性，存在兩種不同意見。第一種意見認為，100萬元本金系甲向乙的借款，并實際投入項目中，相應地，該項目投資收益也屬于甲，考慮到甲最終將本金歸還給乙，雙方之間不構(gòu)成行受賄犯罪。第二種意見認為，投資項目和本金均源于乙，同時本金損失風險也由乙承擔，相應地，該投資的全部收益本應歸屬乙，但為了給甲輸送利益，乙打著“借款投資”的幌子，將收益讓渡給甲，200萬元應認定為行受賄犯罪數(shù)額。
筆者同意第二種意見，結(jié)合案例，具體闡析如下。
一、本金風險由乙承擔導致雙方之間的“借款”不是真實的借款
本案例本質(zhì)上屬于“借雞生蛋”，此類案件爭議的核心點在于，表面上，國家工作人員似乎是從請托人處借款并投入項目，因此，項目的收益也應由國家工作人員享有，雙方之間不存在利益輸送，這實際是被虛假表面蒙蔽而產(chǎn)生的錯誤認識。誰承擔資金風險、誰享受收益，是商業(yè)投資的基本原則。在真實借款中，出借人不管資金的真實用途，僅承擔資金出借風險，相應地享有借款利息，而借款人則承擔資金實際使用的風險，相應地享有資金使用的收益。若請托人提供資金并承擔實際投入項目的風險，則導致該“借款”不是真實的，這是認定此類案件性質(zhì)的前提與基礎。
二、“借款投資”系利益輸送的道具，項目收益是賄賂標的物
有一種觀點認為，乙“借”給甲100萬元本金用于投資項目，在主觀上是抱有一種“虧損算自己的”心態(tài)，是否意味著其僅僅在100萬元范圍內(nèi)具有間接行賄的故意，即若項目發(fā)生虧損，可將虧損部分認定為賄賂數(shù)額，若項目未虧損，則證明行受賄犯罪尚未具體實施，不宜認定為犯罪？筆者認為該觀點不妥。對于此類案件，判斷賄賂標的物究竟是項目的預期收益還是可能虧損的本金，關鍵在于項目的來源及在此基礎上行為人的主觀認識。在請托人提供的項目中，請托人能夠“借”給國家工作人員本金，證明在主觀上，請托人看好此項目，并有充足的投資能力，而明確本金虧損由自己承擔，則進一步證明，請托人實施上述“借款投資且保本”行為的目的，是為了向國家工作人員輸送“投資收益”，此種情形與請托人本人出資投資該項目后將收益再送給國家工作人員沒有本質(zhì)區(qū)別，“借款投資”只是雙方完成利益輸送的一種道具和掩飾，同時作為將來可能應對調(diào)查的一種說辭。因此，在主觀上，請托人并非僅僅對“可能發(fā)生虧損的本金100萬元”具有間接行賄的故意，而是對項目的全部收益具有直接行賄故意。
三、將全部收益認定為賄賂數(shù)額，符合主客觀相一致原則
此類案件的另一個爭議點在于，在請托人向國家工作人員“借款”行為發(fā)生時，項目是否獲利尚處于未知狀態(tài)，雙方均無法預料到項目的具體獲利金額，若將項目全部收益認定為行受賄數(shù)額，是否有悖于主客觀相一致原則？答案是否定的。在主觀方面，雖然雙方在“借款投資”時，確實無法預料到項目是否盈利，更不知具體的數(shù)額，但雙方對于請托人提供項目機會和投資本金并承擔風險有明確認知，對于收益本應由請托人享有、國家工作人員的收益實質(zhì)源于請托人的讓渡有明確認知，在此種認知基礎上，對通過此種方式變相完成利益輸送持積極追求的心態(tài)，且本案中行賄人明確告知受賄人該項目預計一年后能產(chǎn)生3倍收益，受賄人對受賄數(shù)額有概括認知，因此，若項目最終盈利，只要實際收益未明顯超出預期收益，均涵蓋于雙方的主觀認知和意志之內(nèi)。同時，對于請托人提供的項目，多數(shù)案件中最終項目的盈利數(shù)額，均會被雙方獲知，行為人對利益輸送的具體金額是明知的，即使實際收益明顯超過預期收益，但行受賄雙方對實際收益均予認可，亦應按照實際收益認定受賄數(shù)額。在客觀方面，國家工作人員沒有實際出資，沒有承擔任何風險，同時項目機會也系請托人提供，國家工作人員純粹“空手套白狼”，所獲全部收益均系請托人以“借款投資”的名義給予。綜上，將全部收益認定為賄賂數(shù)額符合主客觀相一致原則。
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