【案例簡介】
案例一：2016年7月，A公司（國有公司）董事長甲找到從A公司離職的乙，問其是否愿意擔任A公司下屬控股子公司某廢棄物處置公司的總經(jīng)理，乙表示同意。后甲與該廢棄物處置公司的另一股東B公司（民營企業(yè)）主要負責人丙協(xié)商總經(jīng)理職位人選，丙也對乙表示認可。后該廢棄物處置公司依其公司程序聘請乙擔任公司總經(jīng)理。乙在任職期間，伙同該公司財務人員利用職務便利私設“小金庫”，并將其中的錢款用于個人購房。案發(fā)后，調查并未發(fā)現(xiàn)乙擔任總經(jīng)理職務為A公司委派的任何書面材料。
案例二：2013年12月，丁被C市組織部門派到該市環(huán)保局下屬的集體企業(yè)某生物能源公司掛職鍛煉，擔任副總經(jīng)理。2015年12月，按照該公司規(guī)定程序，并經(jīng)市環(huán)保局批復同意，丁擔任該公司總經(jīng)理。2014年3月，丁利用職務便利，以支付采購款的名義要求公司出納將130萬元轉入其親屬實際控制的公司賬戶中，后由其本人使用。2015年6月起，丁又以與其他公司合作投資新技術為由，并先后利用擔任副總經(jīng)理、總經(jīng)理的職務便利，于2015年9月至2016年5月分三次將該公司800萬元合作資金轉入其事先確定的公司賬戶中予以侵吞。
案例三：2017年8月，戊從原任職單位民營企業(yè)D公司辭職，通過社會招聘的方式與某省屬國企G公司下屬子公司E公司簽訂勞動合同，成為該公司一名銷售人員。2020年9月，經(jīng)E公司黨委任命，擔任該公司區(qū)域銷售總監(jiān)，負責公司部分重點城市的業(yè)務拓展和項目開拓維護。2021年11月，H省F市紀檢監(jiān)察機關在調查該市公職人員戌涉嫌犯罪過程中，發(fā)現(xiàn)戊涉嫌在D公司任職期間向戌行賄50萬元。
【罪名剖析】
案例一中，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，乙并非受A公司委派從事公務的人員，乙的任職不能認定為A公司的意志，因此，乙利用職務便利私設“小金庫”并侵吞其中錢款的行為構成職務侵占罪。案例二中，無論是在生物能源公司擔任副總經(jīng)理還是總經(jīng)理，丁都是受國家機關委派從事公務的人員，應以國家工作人員論，是監(jiān)察對象，丁侵吞公款的行為應認定為貪污罪。案例三中，戊的身份由一般企業(yè)工作人員轉變?yōu)閲衅髽I(yè)監(jiān)察對象，其在D公司工作期間的行賄行為構成行賄罪。
【難點辨析】
一、認定國有企業(yè)監(jiān)察對象的關鍵在于準確理解“從事公務”“行使公權力”的含義
監(jiān)察法中的國有企業(yè)管理人員和刑法上國家出資企業(yè)中的國家工作人員均以行使公權力或者從事公務為根本特征。這里的“公務”“公權力”應體現(xiàn)某種國家性，這種國家性通過形式上身份的代表性（符合相應的任職程序）和實質上工作內容的公務性（與對國有資產的監(jiān)督管理相關）等來表現(xiàn)。在股份制成為國有資本主要實現(xiàn)形式的情況下，這種代表性和公務性如何在“委派人員”中體現(xiàn)，就成為國有企業(yè)監(jiān)察對象認定的關鍵所在，這也是案例一和案例二中需要解決的問題�？傮w而言，是否符合國有企業(yè)監(jiān)察對象的關鍵在于其管理職位與相關委派單位的意志是否具有關聯(lián)性和延續(xù)性，是否具有委派單位意志和利益的代表性，從而體現(xiàn)從事公務、行使公權力。對此就涉及適格委派的問題，其中需考量是否符合委派主體、委派程序和委派工作實質等方面的條件。
首先是委派主體必須適格，即委派主體必須是“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”或者“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”。后一類中“負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織”一般認為主要是“上級或者本級國家出資企業(yè)內部的黨委、黨政聯(lián)席會”。如果某一組織雖具有一定的公共管理職能，但是不屬于上述委派主體范疇，則不屬于適格的委派主體。
其次涉及到委派的程序。委派既可以是事前、事中的提名、推薦、指派等形式，也可以是事后的認可、同意等形式。也就是說，委派單位行使提名、推薦、認可、批準等形式的人事權是具有委派身份的實質性行為，否則將會導致以受委派人員是經(jīng)過非國有公司、企業(yè)股東大會選舉或董事會聘任為由而否認相關單位委派的本質，這也是“兩高”《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》中“具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定”的含義所在。實踐中，由于人事任免情況的復雜性，甚至出現(xiàn)個別商量、口頭推薦等經(jīng)常引發(fā)是否影響委派效力的問題。對此，關鍵在于把握如何體現(xiàn)委派單位的意志和程序不違反基本規(guī)范要求，從而能夠突出委派單位的直接代表性，特別是不能簡單地將有關人事任免情況向黨委書記匯報、聽取意見一概視為“組織批準”或者“研究決定”等委任派遣的表現(xiàn)形式，否則會造成認定范圍的不當擴大；同理，單純的事后備案行為也不符合委派的程序要求；通過各類投資主體相互協(xié)商后確定的聘請人選也不符合委派的形式，等等。案例一中，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無法證明乙到廢棄物處置公司任職是受A公司的委派，對乙的任職是甲和丙協(xié)商的結果，很難說乙的任職符合委派的基本要求。
最后是委派從事的工作具有公務性。這要求受委派人員從事的工作是對國有資產的管理和監(jiān)督，而不能是單純的技術性、勞務性等工作。當然，實踐中與具體業(yè)務、技術結合的復合型公務越來越多，不能由于業(yè)務、技術等非管理要素而忽略其從事公務、行使公權力的本質。這方面容易引起的一個問題是，委派至不含有國有股份單位的情況下，此類人員是否可認定為國有企業(yè)監(jiān)察對象？一種觀點認為，在此情況下認定為監(jiān)察對象并不違反法律規(guī)定；另一種觀點則認為，鑒于受委派單位無國有資產而無從事公務的基本前提，因此不宜認定為監(jiān)察對象。筆者認為，此類受委派人員原則上不屬于監(jiān)察對象，但對于黨政部門出于公共管理的需要，如特定時期整改監(jiān)督等特殊情況下，此類委派人員仍有從事公務的可能，可被認定為監(jiān)察對象。案例二中，丁無論是擔任副總經(jīng)理還是總經(jīng)理，其任職公司為集體企業(yè)的性質并未發(fā)生變化，但由于丁是受國家機關委派在該公司從事公務，因此屬于監(jiān)察對象，其侵吞行為構成貪污罪。
二、國有企業(yè)中“受委托人員”和“再委派人員”中監(jiān)察對象的認定
對于案例一，有觀點認為，乙屬于受A公司董事長委托管理、經(jīng)營國有財產的人員，因此按照刑法第三百八十二條第二款規(guī)定，“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的”，以貪污罪論處。因此，乙是否屬于“受委托人員”就要確定對乙的聘用是否屬于受委托的形式之一。對此問題，涉及對“受委托管理、經(jīng)營國有財產人員”的認定。
《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，“刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的‘受委托管理、經(jīng)營國有財產’，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產”。這里的“聘用”在規(guī)定上僅限于“臨時聘用”，之所以如此限定，就是為了使受委托管理、經(jīng)營國有財產人員區(qū)別于那些在國有單位中從事公務的人員，因為長期受聘用的人員已經(jīng)與相關單位之間建立了某種事實上的隸屬關系，而非通常意義上委托方與被委托方之間的平等關系。一般而言，實踐中認定委托應至少包括以下要件：一是委托主體必須是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人員團體；二是存在委托與被委托的關系；三是委托內容是對國有財產的管理、經(jīng)營，而非其他。案例一中乙的情況其實是一般意義上的聘用，因此，乙不屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產的人員。
與“受委托人員”相關的一類人員是“再委派人員”，即某人被適格委派主體委派到國有控股、參股公司及其分支機構后，又被該國有控股、參股公司及其分支機構再次委派出去，此類人員是否仍屬于受委派從事公務的監(jiān)察對象？對此，應著眼于此類人員從事的工作是否仍代表原委派主體的意志，以及是否仍代表原委派主體行使對國有資產的管理、監(jiān)督職責。如果再次委派是全新工作的委派，與原委派公務沒有關聯(lián)，那么這種情況下，通常受委派人員不再被視為國有企業(yè)監(jiān)察對象；如果原委派主體對再次委派予以同意或者沒有表達異議，且原委派公務仍在進行，這種情況下受委派人員仍是國有企業(yè)監(jiān)察對象。
三、國有企業(yè)監(jiān)察對象身份變換涉及不同階段違法犯罪行為的管轄
案例三中，對戊在D公司任職期間的行賄行為，F(xiàn)市紀檢監(jiān)察機關可否在未經(jīng)某省監(jiān)委駐G公司監(jiān)察專員辦同意的情況下對戊采取留置措施進行調查？有觀點認為，由于調查涉及的是戊任職E公司之前的行為，當時戊并非監(jiān)察對象，因此無需經(jīng)過某省監(jiān)委駐G公司監(jiān)察專員辦同意。對此，筆者認為，應在綜合考慮監(jiān)察管轄本質的基礎上確定。
監(jiān)察法實施條例第四十五條細化了監(jiān)察法規(guī)定的管轄原則，規(guī)定，“監(jiān)察機關開展監(jiān)督、調查、處置，按照管理權限與屬地管轄相結合的原則，實行分級負責制�！痹诖嘶A上，第四十六條進一步規(guī)定，“監(jiān)察機關調查公職人員涉嫌職務犯罪案件，可以依法對涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員中的非公職人員一并管轄�！倍鴮τ谏姘溉藛T中的監(jiān)察對象，特別是無隸屬關系的其他監(jiān)察機關的監(jiān)察對象，則在第五十條專門進行了規(guī)定，“監(jiān)察機關辦理案件中涉及無隸屬關系的其他監(jiān)察機關的監(jiān)察對象，認為需要立案調查的，應當商請有管理權限的監(jiān)察機關依法立案調查�！薄俺修k案件的監(jiān)察機關認為由其一并調查更為適宜的，可以報請有權決定的上級監(jiān)察機關指定管轄。”
根據(jù)上述規(guī)定，監(jiān)察機關對涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員中的非公職人員可以一并管轄，而對涉及無隸屬關系的其他監(jiān)察機關的監(jiān)察對象的管轄，通常應商請有管理權限的監(jiān)察機關進行立案，當然也可以報請有權決定的上級監(jiān)察機關指定管轄。據(jù)此，對監(jiān)察對象職務違法犯罪的立案調查，原則上應由有管理權限的監(jiān)察機關進行。而現(xiàn)實中，國有企業(yè)經(jīng)營地點極其廣泛、人員的流動性相對也較大，因此，就容易面臨人員身份變換帶來的管轄等問題，比如案例三中戊的情況，對此問題，根據(jù)前述監(jiān)察法實施條例第四十六條和第五十條在管轄規(guī)定上對是否屬于監(jiān)察對象的區(qū)分所體現(xiàn)出來的要求，對戊進行立案調查，原則上應由現(xiàn)在對其有管理權限的監(jiān)察機關進行，其他監(jiān)察機關如果要對其涉及任職民營企業(yè)期間的違法犯罪行為進行立案調查，通常應事先取得對其有管理權限的監(jiān)察機關的同意，并報請有權決定的上級監(jiān)察機關指定管轄。
實踐中，監(jiān)察機關在調查行受賄案件過程中，有時會出現(xiàn)多名分屬于不同省份的國有企業(yè)管理人員涉嫌行賄的情況，這在工程項目承包領域較為常見，該監(jiān)察機關能否根據(jù)監(jiān)察法實施條例第一百八十一條規(guī)定，即“監(jiān)察機關立案調查職務違法或者職務犯罪案件，需要對涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員立案調查的，應當一并辦理立案手續(xù)”，直接對無隸屬關系的其他監(jiān)察機關的監(jiān)察對象進行立案調查？筆者認為，雖然由同一監(jiān)察機關對涉嫌行受賄各方進行立案調查有助于提高案件辦理效率，但在目前管轄規(guī)定的前提下，如此理解第一百八十一條，將使第四十六條和第五十條的規(guī)定被虛化、架空。對此，合適的理解是，對無隸屬關系的相關人員的涉嫌犯罪行為，該監(jiān)察機關應商請各自有管理權限的監(jiān)察機關予以立案，抑或在取得有管理權限的監(jiān)察機關同意并報請有權決定的上級監(jiān)察機關指定管轄后再行立案調查。
此外，對涉及其他監(jiān)察機關管轄的監(jiān)察對象采取諸如談話、搜查等監(jiān)察措施的，根據(jù)監(jiān)察管轄原則以及監(jiān)察法實施條例第五十七條規(guī)定，應當商請對該監(jiān)察對象有管理權限的監(jiān)察機關，由其履行相應報批程序后，在其協(xié)助下開展采取相關措施的調查工作。
來源：中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站